Kündigung eines behinderten Menschen in der Probezeit kann eine Diskriminierung nach dem AGG darstellen und so zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. [1]

Eine Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers wegen fehlender Einsatzmöglichkeit ist nur wirksam, wenn der Arbeitgeber nicht imstande ist, das infolge der Behinderung vorliegende Beschäftigungshindernis durch angemessene Vorkehrungen zu beseitigen. Dies hat der Arbeitgeber darzulegen.

Eine ordentliche Kündigung, die einen behinderten Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet, diskriminiert, ist nach § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs.1, §§ 1, 3 AGG unwirksam.

Dabei ist zu beachten: Eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG liegt vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch – in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) – seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, substantiell beeinträchtigt sein kann. Auf einen bestimmten GdB (Grad der Behinderung) kommt es nicht an.

Das bedeutet: Auch für Behinderte, die einen GdB von weniger als 50 aufweisen, muss der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen ergreifen, um ihnen u.a. die Ausübung eines Berufs zu ermöglichen, sofern diese Maßnahme den Arbeitgeber nicht unverhältnismäßig belasten, (Art 5 RL 2000/78/EG, siehe oben). Da die europäische Richtlinie noch nicht in deutsches Recht umgesetzt worden ist, ergibt sich die Verpflichtung des Arbeitgebers angemessene Vorkehrungen zu treffen aus unionsrechtskonformer Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB.

Hinweis: Auch wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung davon ausgeht, dass das BEM nicht anzuwenden ist, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht greift, so ist Vorsicht geboten bei der Kündigung chronisch erkrankter  oder behinderter Arbeitnehmer wegen der Erkrankung. Kann der Arbeitgeber nicht nachweisen, dass er angemessene Vorkehrungen getroffen hat oder nicht treffen konnte, weil sie ihn unverhältnismäßig belasten, kann die Kündigung unwirksam sein – auch in der Probezeit. Um angemessene Vorkehrungen treffen zu können, sollte daher bei jedem Arbeitnehmer ein ordnungsgemäßes BEM  durchgeführt werden.

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